Alman hukukuyla karşılaştırmalı olarak İsviçre-Türk borçlar hukukunda ibra sözleşmesi - Gümüş, Mustafa Alper (My University, 1995)
Hizmet edimlerinin son yüz elli yılda sosyo-ekonomik yapıdaki gelişime paralel olarak hukuk hayatında elde ettiği uygulama yoğunluğu, günümüzde hizmet edimli sözleşmeler için model sözleşme olan adi vekalet sözleşmesini, gerek tek başına, gerekse de isimsiz sözleşmeler alanında ön plana çıkarmıştır. Bu çerçevede vekilin iş görme borcunu özensiz ifasının, sözleşme ihlali olarak vekalet hukukunda sık olarak karşımıza çıkması; özen borcunun, taşıdığı önem itibariyle BK m.390/ I-II'de ayrıca düzenlemesi ihtiyacını doğurmuştur. Kural olarak BK.386/ II hükmü, hizmet edimli sözleşmeler için bir numerus clausus ilkesi öngörmez, isimsiz sözleşme niteliğindeki hizmet edimli sözleşmelerinin akdedilmesini, tip özgürlüğüne aykırı olarak sınırlamaz. Ancak BK m.390/ I-II hükmü, genel bir sorumluluk ve özen ölçüsü hükmü olarak, kanunda düzenlenen herhangi bir sözleşme tipine girmeyen her hizmet edimli sözleşme için dahi BK m.386/ II gereğince zorunlu bir uygulama bulur. Özen, bir dış davranış, bir içsel süreç ya da her iki kavramın bir sentezi olarak, her zaman için bir edim ya da davranışı şart kılan, insani bir davranışın kriteridir. Gerek sözleşme dışı sorumluluk alanında, gerekse sözleşmesel sorumlulukta, özen kavramının aynı anda hem sözleşme ihlali (ve hukuka aykırılık) hem de kusuru belirlemesi sebebiyle sahip olduğu çifte doğa; sorumluluk hukukunun geldiği son noktadır. Sözleşmeler hukuku alanında borçlunun bir davranışı yükümlendiği yapma borçlarında, sözleşme ihlali, özen yükümü ihlali ile gerçekleşir, meğer ki başta vekalet amacı olmak üzere, bir sözleşmeye uygunluk sebebi bulunsun. Sözleşmenin ihlali aynen hukuka aykırılıkta olduğu gibi, en yüksek ölçüde (objektif) dış ve iç özene göre tespit edilen özen yükümün ihlali olarak belirirken; kusurun tespiti aşamasında aranılan özen, kusur bakış açısı altında standart, obektifleştirilmiş ölçüde, ortalama bir vatandaşın ortalama davranışına göre belirlenir. Meslek hatası, sözleşme ihlali olarak, tıp bilimi ve uygulamasının genel kabul görmüş kurallarına aykırılıktan, söz konusu kurallardan sapmadan ibarettir ve bütünüyle kusur kavramının dışında kalır. BK m.390/ II'de düzenlenen vekilin özen yükümü, davranış yükümlerine ilişkin yaptığımız koruma yükümleri-yan yükümler-özen yükümleri ayırımı çerçevesinde davranış yükümlerinin bir alt kategorisi olan ve ister edim yükümü ister yan yüküm niteliğinde olsun tüm yapma borçlarının gereği gibi ifasını sağlama bakımından fonksiyon gören özen yükümleri nin, BK m.390/ II'de vekilin asli edim yükümü olan iş veya hizmet görme borcu için vurgulanmış özel bir görünümünden ibarettir. Vekilin özen yükümü, özellikle bir edim yükümü veya yan yüküm ve buna bağlı olarak tek başına var olabilen bir yüküm oluşturmaz. BK m.390/ II de düzenlenen vekilin özen yükümü, adi vekalet sözleşmesinden doğan iş veya hizmet görme yükümüne eklemlenerek, onun gereği gibi ifasını sağlar, alacaklıya ayrıca ifa davası açma veya tazminat talep hakkı dahi vermez BK m.390/ II, aynı BK m.321/ I hükmü gibi, bir sözleşme ihlali normu oluşturur. Buna karşılık BK m.390/ I, BK m.321/ II hükmü ile birlikte bir kusur normudur. Bu çerçevede vekilin asli edim yükümünün ihlali olarak objektif özen yükümü ihlali, her zaman için ideal bir vekile göre belirlenen en yüksek ölçüde iç ve dış özenden sapma ile gerçekleşir. Kural olarak, vekilin objektif özen yükümünü ihlal ederek iş görmesi dahi vekaletin hiç ifa edilmemesi olarak nitelendirilemez. Ancak sözleşmenin ihlalini oluşturan özensiz faaliyet (özen yüküm ihlali) sonucu meydana gelen sözleşme ihlali ağır bir sözleşme ihlali oluşturuyor veya şimdiye kadar ki özensiz iş veya hizmet görme sebebiyle, sonuca yönelik faaliyetin devamının müvekkil tarafından kabulü beklenemiyorsa; özensiz iş görme ile birlikte vekilin iş görme borcu, kendiliğinden tazminat borcuna dönüşür. BK m.390/ I, vekilin kusuru için işçinin sorumluluğuna ilişkin BK m.321/ II hükmüne atıf yapmaktadır. BK m.321/ II, bir kusur hükmü olarak işçinin ihmali için sübjektif özen ölçüsünü kabul etmektedir. Ancak bugün için, işçinin hizmet sözleşmesini ihlalinin kınanabilmesi için öngörülen sübjektif kusur ölçüsü, vekalet sözleşmesi için uygulama bulmaz ve vekilden, işçiye nazaran daha yüksek, objektifleştirilmiş ölçüde ölçüde özen, yani mesleğe özgü ortalama bir vekilin ortalama davranışı na eş veya üzerinde bir davranış, beklenir. Mesleğe özgü ortalama vekil ölçüsü, en düşük özen standartıdır. Bu standartın üzerindeki vekile ait yetenek, nitelik, bilgi ve tecrübelerin varlığı halinde vekil, mevcut mesleğe özgü tipleştirmeden sapmak ve ortalamanın üzerinde sahip olduğu uzmanlık ve yeteneğin gerektirdiği özen ölçüsüne uygun bir özenle iş görmek zorundadır. Bunun dışında, söz konusu soyut özen ölçüsü, bireyselleştirelerek somut olaya uygulanır. Adi vekalet sözleşmesinde tarafların yapacakları sorumsuzluk anlaşmaları, BK m.99'un sınırları içerisinde kalmak üzere caizdir. Adi vekalet sözleşmesinde özen kavramının çifte doğasının getirdiği zorluklara rağmen, BK m.96'daki kanuni ispat yükü dağılımı çerçevesinde müvekkilin, sözleşme ihlali olarak vekilin objektif özen yükümü ihlalini ispatlaması gerekirken; vekil, objektifleştirilmiş ihmal ölçüsünde kusurunun bulunmadığını ispatlamalıdır. Müvekkilin ispat yükü bakımından taşıdığı bu engel, ilk görünüş ispatı ve ispat yükünün ters çevrilmesine bağlı ispat kolaylıklarıyla aşılır.

Hizmet edimlerinin son yüz elli yılda sosyo-ekonomik yapıdaki gelişime paralel olarak hukuk hayatında elde ettiği uygulama yoğunluğu, günümüzde hizmet edimli sözleşmeler için model sözleşme olan adi vekalet sözleşmesini, gerek tek başına, gerekse de isimsiz sözleşmeler alanında ön plana çıkarmıştır. Bu çerçevede vekilin iş görme borcunu özensiz ifasının, sözleşme ihlali olarak vekalet hukukunda sık olarak karşımıza çıkması; özen borcunun, taşıdığı önem itibariyle BK m.390/ I-II'de ayrıca düzenlemesi ihtiyacını doğurmuştur. Kural olarak BK.386/ II hükmü, hizmet edimli sözleşmeler için bir numerus clausus ilkesi öngörmez, isimsiz sözleşme niteliğindeki hizmet edimli sözleşmelerinin akdedilmesini, tip özgürlüğüne aykırı olarak sınırlamaz. Ancak BK m.390/ I-II hükmü, genel bir sorumluluk ve özen ölçüsü hükmü olarak, kanunda düzenlenen herhangi bir sözleşme tipine girmeyen her hizmet edimli sözleşme için dahi BK m.386/ II gereğince zorunlu bir uygulama bulur. Özen, bir dış davranış, bir içsel süreç ya da her iki kavramın bir sentezi olarak, her zaman için bir edim ya da davranışı şart kılan, insani bir davranışın kriteridir. Gerek sözleşme dışı sorumluluk alanında, gerekse sözleşmesel sorumlulukta, özen kavramının aynı anda hem sözleşme ihlali (ve hukuka aykırılık) hem de kusuru belirlemesi sebebiyle sahip olduğu çifte doğa; sorumluluk hukukunun geldiği son noktadır. Sözleşmeler hukuku alanında borçlunun bir davranışı yükümlendiği yapma borçlarında, sözleşme ihlali, özen yükümü ihlali ile gerçekleşir, meğer ki başta vekalet amacı olmak üzere, bir sözleşmeye uygunluk sebebi bulunsun. Sözleşmenin ihlali aynen hukuka aykırılıkta olduğu gibi, en yüksek ölçüde (objektif) dış ve iç özene göre tespit edilen özen yükümün ihlali olarak belirirken; kusurun tespiti aşamasında aranılan özen, kusur bakış açısı altında standart, obektifleştirilmiş ölçüde, ortalama bir vatandaşın ortalama davranışına göre belirlenir. Meslek hatası, sözleşme ihlali olarak, tıp bilimi ve uygulamasının genel kabul görmüş kurallarına aykırılıktan, söz konusu kurallardan sapmadan ibarettir ve bütünüyle kusur kavramının dışında kalır. BK m.390/ II'de düzenlenen vekilin özen yükümü, davranış yükümlerine ilişkin yaptığımız koruma yükümleri-yan yükümler-özen yükümleri ayırımı çerçevesinde davranış yükümlerinin bir alt kategorisi olan ve ister edim yükümü ister yan yüküm niteliğinde olsun tüm yapma borçlarının gereği gibi ifasını sağlama bakımından fonksiyon gören özen yükümleri nin, BK m.390/ II'de vekilin asli edim yükümü olan iş veya hizmet görme borcu için vurgulanmış özel bir görünümünden ibarettir. Vekilin özen yükümü, özellikle bir edim yükümü veya yan yüküm ve buna bağlı olarak tek başına var olabilen bir yüküm oluşturmaz. BK m.390/ II de düzenlenen vekilin özen yükümü, adi vekalet sözleşmesinden doğan iş veya hizmet görme yükümüne eklemlenerek, onun gereği gibi ifasını sağlar, alacaklıya ayrıca ifa davası açma veya tazminat talep hakkı dahi vermez BK m.390/ II, aynı BK m.321/ I hükmü gibi, bir sözleşme ihlali normu oluşturur. Buna karşılık BK m.390/ I, BK m.321/ II hükmü ile birlikte bir kusur normudur. Bu çerçevede vekilin asli edim yükümünün ihlali olarak objektif özen yükümü ihlali, her zaman için ideal bir vekile göre belirlenen en yüksek ölçüde iç ve dış özenden sapma ile gerçekleşir. Kural olarak, vekilin objektif özen yükümünü ihlal ederek iş görmesi dahi vekaletin hiç ifa edilmemesi olarak nitelendirilemez. Ancak sözleşmenin ihlalini oluşturan özensiz faaliyet (özen yüküm ihlali) sonucu meydana gelen sözleşme ihlali ağır bir sözleşme ihlali oluşturuyor veya şimdiye kadar ki özensiz iş veya hizmet görme sebebiyle, sonuca yönelik faaliyetin devamının müvekkil tarafından kabulü beklenemiyorsa; özensiz iş görme ile birlikte vekilin iş görme borcu, kendiliğinden tazminat borcuna dönüşür. BK m.390/ I, vekilin kusuru için işçinin sorumluluğuna ilişkin BK m.321/ II hükmüne atıf yapmaktadır. BK m.321/ II, bir kusur hükmü olarak işçinin ihmali için sübjektif özen ölçüsünü kabul etmektedir. Ancak bugün için, işçinin hizmet sözleşmesini ihlalinin kınanabilmesi için öngörülen sübjektif kusur ölçüsü, vekalet sözleşmesi için uygulama bulmaz ve vekilden, işçiye nazaran daha yüksek, objektifleştirilmiş ölçüde ölçüde özen, yani mesleğe özgü ortalama bir vekilin ortalama davranışı na eş veya üzerinde bir davranış, beklenir. Mesleğe özgü ortalama vekil ölçüsü, en düşük özen standartıdır. Bu standartın üzerindeki vekile ait yetenek, nitelik, bilgi ve tecrübelerin varlığı halinde vekil, mevcut mesleğe özgü tipleştirmeden sapmak ve ortalamanın üzerinde sahip olduğu uzmanlık ve yeteneğin gerektirdiği özen ölçüsüne uygun bir özenle iş görmek zorundadır. Bunun dışında, söz konusu soyut özen ölçüsü, bireyselleştirelerek somut olaya uygulanır. Adi vekalet sözleşmesinde tarafların yapacakları sorumsuzluk anlaşmaları, BK m.99'un sınırları içerisinde kalmak üzere caizdir. Adi vekalet sözleşmesinde özen kavramının çifte doğasının getirdiği zorluklara rağmen, BK m.96'daki kanuni ispat yükü dağılımı çerçevesinde müvekkilin, sözleşme ihlali olarak vekilin objektif özen yükümü ihlalini ispatlaması gerekirken; vekil, objektifleştirilmiş ihmal ölçüsünde kusurunun bulunmadığını ispatlamalıdır. Müvekkilin ispat yükü bakımından taşıdığı bu engel, ilk görünüş ispatı ve ispat yükünün ters çevrilmesine bağlı ispat kolaylıklarıyla aşılır. THE OBLIGATION OF CARE OF MANDATARY IN THE TURKISH-SWISS LAW OF OBLIGATIONS SUMMARY The procedural intensity that the service performances have evolved being parallel to the legal life in the last 150 years, has made an increase in the importance of the contract of simple mandate as the model contract. In this framework the careless performance of the mandatary's performance obligation, comes often before us as a breach of contarct in the law of mandate and that has given rise to the settling down of the article 390/ I-II of the Obligations Act. As a rule the article 386/ II of the Obligations Act, does not foresee a numerus clausus principle for the contracts with sercice performances; and it does not draw limits to the conglusion of the above said contracts against the rule of type freedom. Art. 390/ I-II, as a general liabilty and care measure provision, does find an obligatory field of application even for the service performance contarcts that can not be accepted as any other contarct types. Care is a criteria of a humanistic behaviour, as a synthesis of extarnal behaviour and an internal period that obliges a person to perform a certain act. In both contractual and tortious liabilities field, the duble nature that it possesses for it's determination of both contractual breach and faulty behaviour, is the last point that the liability concept may reach. The breach of contract just as in the incongruousness of law, appears as a breach of the performance obligation that is determined by taking the highest extarnal and internal care into consideration; the care that is desired when fixing the fault's level, is determined according to the avarage behaviour of an avarage person. Professional fault, as a breach of contarct, is a deviation from the medical science and application rules that are generally accepted. The care obligation that is regulated in the Art. 390/ II of the Obligations Act is a special appearance of care obligations that function in all of the performance obligations. Mandatary's care obligation is added to the labour or service obligation that rises from ordinary mandate contract and it maintains it's full performance. Article 390/ II is a breach of contract just as Article 321/ I. On the contrary Article 390/ I is a fault norm altogether with Article 321/ II. And being as a breach of the mandatary's performance obligation, objective care obligation is determined by deviation from the highest external and internal care. As a rule, it is not possiple to qualify, the performance with the breach of the mandatary's care obligation, as the non-performance of mandate. However if the berach of contract that is caused by the careless act turns out to be a mojor breach of contract; and the acceptance of the action directed towards the consequence can not be anticipated, the mandatary's performance obligation turns into a compensation dept. Art. 390/ I refers to Art. 321/ II which regulates the workers liabilty. Art. 321/ II accepts the subjective care measure for the worker's negligance as fault provision. However for today, in order to blame the worker for the breach of the service contract, the subjective care measure can not find an application for mandate contract and a higher, even an objective leveled behaviour (the avarage behaviour of a professional avarage mandatary's) is desired. The avarage behaviour of a proffesional avarage mandatary's measure, is the lowest care standart. If a mandate has ability, quality, knowladge and experience above this standart, then he has to deviate from the typicalism of the current profession and he has to perform according to the care measure that is required by his expertism and talend. The abstract care measure is applied to the concrete happening by personalization. The non-liability agreements that the parties will conclude in ordinary mandate contract will be valid, if they are in the frame of the Art. 99. Although the care concept creates difficulties because of it's double nature, the mandator has to prove the mandatary's berach of the objective care measure as a breach of contract in the frame of Art. 96; The mandatary has to prove that he does not have fault in the level of objective negligence measure. The obstacle that arises from the proff liabilty of the mandator, can be solved with the proof easiness that are related to the reversing of the first appearance proof and proof liability.
Keywords: BORÇLAR HUKUKU-İBRA SÖZLEŞMESİ