5237 sayılı TCK.'da düzenlenen güveni kötüye kullanma suçu - Canpolat, Can (My University, 2009)
Yasa koyucu, belli bir sözleşme ilişkisi kapsamında bir malın zilyetliği kendisine devredilen kişinin, söz konusu mal üzerinde zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunma veya bu devir olgusunu inkâr etme şeklindeki davranışlarını suç olarak nitelendirerek, ceza kanununun 155. maddesi kapsamında yaptırım altına almıştır. Bu cihetle yasa koyucu, kişilerin “mülkiyet hakkı” ile bir sözleşmenin tarafları arasındaki “güven ilişkisinin” korunmasını amaçlamıştır. Güveni kötüye kullanma suçunun, gerek TCK.’da, gerekse diğer bazı kanunlarda düzenlenmiş olan özel görünümleri mevcuttur. Bunlardan TCK.’da düzenlenmiş olanlar; zimmet, muhafaza görevini kötüye kullanma, açığa imzanın kötüye kullanılması, bedelsiz senedi kullanma, kaybolmuş veya hata sonucu ele geçmiş eşya üzerinde tasarruf olarak belirtilebilir. Bunun dışında, Bankacılık Kanunu’nun 160. maddesinde yer alan banka görevlilerinin işledikleri zimmet suçu, Sermaye Piyasası Kanunu’nun cezai sorumluluk başlıklı 47/ 5. maddesinde yer alan düzenleme, Askeri Ceza Kanunu’nun 131. maddesiyle sevk edilen suç, özel görünümlü güveni kötüye kullanma suçu olarak gösterilebilir. Güveni kötüye kullanma, Roma hukukundan, 29 Eylül 1791 tarihinde Fransa’da bağımsız bir suç olarak düzenlenmesine kadar, hırsızlık suçu kapsamında mütalaa edilmiştir. Fransa’da özellikle 1810 tarihli Napolyon Kanunu’nun güveni kötüye kullanma tabirini kullanarak, bu suçu daha sistemli bir şekilde düzenleme yoluna gitmesinin ardından ise, çeşitli ülkelerde bağımsız bir suç olarak düzenlenmeye başlamıştır. Güveni kötüye kullanma suçunun, bu ad ile ilk defa 1810 tarihli Fransız Ceza Kanunu’nda bağımsız bir suç olarak düzenlendiği dikkate alındığında, çağdaş ceza hukukunun ortaya koyduğu suç tiplerinden biri olduğu söylenebilir. Belirtmek gerekir ki günümüzde hala, güveni kötüye kullanma suçuna vücut veren fiilleri, mevzuatında hırsızlık kapsamında düzenlemiş olan ülkeler mevcuttur. Türk hukuk uygulamasında da güveni kötüye kullanma suçunun, zaman zaman hırsızlık ve dolandırıcılıkla karıştırıldığını gözlemlemek mümkündür. Bu suçun faili herkes olabilir. Ancak failin ceza kanununun 6. maddesi anlamında kamu görevlisi olması halinde güveni kötüye kullanma değil, zimmet veya irtikâp suçlarının gündeme gelmesi söz konusu olacaktır. Dolayısıyla güveni kötüye kullanma suçunun failini, kamu görevlisi dışındaki herkes şeklinde belirlemek mümkündür. Güveni kötüye kullanma suçunun maddi konusunu taşınır ve taşınmaz mallar oluşturur. Suçun konusu olan malın zilyetliğinin, mağdur ile arasında yer alan sözleşme ilişkisi çerçevesinde faile devredilmiş olması gerekir. Bu sebeple mağdurun elinden, rızası sakatlanarak çıkmış olan mal üzerinde güveni kötüye kullanma suçunun işlenmesi mümkün değildir. Güveni kötüye kullanma, kasten işlenebilen bir suç tipidir. Failin, maddede tarif edilen hareketlerden birini bilerek ve isteyerek ika etmesi gerekir. Buradan da anlaşılacağı üzere güveni kötüye kullanma, seçimlik hareketli bir suçtur. Failin zilyetliğin devri amacı dışında tasarruf etme veya bu devir olgusunu inkâr etme davranışlarından birini gerçekleştirmesi yeterlidir. Suç, bu davranışlardan birinin gerçekleştirilmesiyle oluştuğundan, aynı zamanda sırf hareket suçudur. Suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmaz. Suçun sırf hareket suçu olması dolayısıyla da, tam teşebbüse elverişli olmadığı fakat icra hareketlerinin kısımlara ayrıldığı durumlarda eksik teşebbüsün söz konusu olabileceği söylenebilir. TCK.’da tam-eksik teşebbüs ayrımına yer verilmediğinden, icra hareketlerinin failin iradesi dışında bir sebeple yarıda kalması halinde, ortaya çıkan tehlikenin ağırlığına göre bir cezaya hükmedilmesi söz konusu olacaktır. Güveni kötüye kullanma suçu açısından, biri hakkın kullanılması, diğeri de ilgilinin rızası olmak üzere iki tane hukuka uygunluk sebebi söz konusu olabilir. Bu suça iştirakin her türlüsü mümkündür. Ayrıca içtimada, esasen özellik gösteren bir durum da bulunmamaktadır. Güveni kötüye kullanma suçunun basit şeklinin ve TCK. md. 167/ 2’de sayılan kimseler aleyhine işlenmesi halinde takibi, bir muhakeme şartı olan şikâyete bağlanmıştır. Buna karşılık TCK. md. 155/ 2’de gösterilen nitelikli hallerin varlığı halinde, suçun takibi re’sen yapılacaktır. Suçun unsurları dışında kalan diğer haller olarak ise, malvarlığına karşı diğer bazı suçları da kapsayacak şekilde ve TCK.’nın 167. maddesinde, “şahsi cezasızlık sebebi” ve “cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi bir sebep” öngörülmüştür. Bu maddeyi takip eden 168. maddede ise, yine malvarlığına karşı suçlara ilişkin ortak bir hüküm olarak etkin pişmanlık haline yer verilmiştir. Güveni kötüye kullanma suçuna uygulanacak yaptırım olarak ise, gerek suçun basit hali, gerekse nitelikli hali bakımından hapis cezası yanında adli para cezası da öngörülmüştür. Yasa koyucu madde gerekçesinde, bu suç için hapis cezası yanında adli para cezasına hükmedilmesinin, bu suçla failin kendisine veya başkasına yarar sağlamış olabileceği ihtimali karşısında öngörüldüğünü ifade etmektedir.

The law-maker considers as a crime the acts of somebody in the form of disposing out of the purpose of transferring possession or abjuration of this transfer on a good which have been transferred of its possession because of a contract and punished under the context of article 155 in the penal code. So the law maker aimed to protect “the right of property” and “the confidential relation” which is composed between contracting parties. The crime of breach of trust have been regulated both in penal code and some other codes in custom views are available. These have been regulated in TCK.; embezzlement, abuse of duty enclosure, abusing a blank signature, using a bond without value, disposing on a good which is lost or gained as a result of a mistake. Apart from this, the crime of embezzlement that is regulated under article 160 in Banking Law and committed by a bank employee, the regulation in Securities Exchange Act under article 47/ 5, the crime in Military Code under article 131, can be stated as the special views of the crime of breach of trust. Thew breach of trust has been qualified as a part of theft from the time of Romen Law to regulated as a crime individually in French Penal Code in 1791. Especially after 1810 Napolyon Code regumentationed this crime by using the term of breach of trust, it has started to regulate as a crime individually in several countries too. So it can be said that this crime was displayed by modern penal law. To indicate that, this crime is still qualified as a part of burglery in several countries legislation. Also in Turkish law practice, it’s possible to observe that the crime of breach of trust is confused with theft and fraud. Everybody can be perpetrator of this crime. If the perpetrator is a public employee for the sense of penal code article 6, there is no breach of trust. In this case, this behaviour can be identified as embezzlement or malversation. So the perpetrator of the crime of breach of trust can be defined as everybody without public employee. Corporeal subject(dolus delicti) of the crime of breach of trust consists of movable and real property. For a requirement of a contract which is between perpetrator and aggrieved, it needs to transferring of corporeal subject’s possession to perpetrator. Therefore, there is no possibility to commit this crime on a good that had been out beyonds owner’s control. Breach of trust is a type of crime that commitable by intent. The perpetrator should commit the acts that is shown in the article. As is understood, breach of trust is the crime that commitable with alternative acts. It is enough the perpetrator makes one of these acts; “disposing out of the purpose of transferring possession” or “abjuration of this transfer”. Because of this crime completes by making one of these acts, it’s a “pure action crime” as the same time. So, there is no result needed to complete this crime. Thats why this crime is a type of pure action crime, it’s not convenient to full enterprise. But if its possible to being partition of performance acts, also possible to say this crime is convenient to lack enterprise. In TCK., there is no discrimination of full-lack enterprise, if the performance acts are not complete without a point of perpetrator’s attention, punishment will be identified to current danger’s gravity. From the aspect of breach of trust, there are two reasons for appropriateness like being used of the rights and consent of whom it may concern. All types of the participations can come true in the breach of trust. About assembly, fundamentally there are not any specific conditions. For the simple type of the crime of breach of trust and if this crime is committed against to the people stated in TCK. article 167/ 2, investigation depends on the complaint. In spite of this, investigation for the qualified types that is stated in article 155/ 2 are made of own motion(ex officio). The circumstances which out of elements of the crime are; “personal unpunished reason” “and the reason which requires to unpunished” and regulated in TCK. article 167 as possible to enclosing some other crimes that are against property. In the following article (art.168), it is regulated “active compunction” also for enclosing other crimes against property. The sanctions which are possible to execute for both type of crime of breach of trust are, jail sentence and forensic fine. In the legal ground of article, law maker says about the basis of existence of the forensic fine that; “it is considered to possibility the perpetrator would gain some benefits for himself or to another by commiting this crime.”
Keywords: Hukuk; Hukuk_Kamu Hukuku