Milletlerarası özel hukukta uygulanacak hukukun lex fori esasına göre belirlenmesi

Abstract

ex fori terimi uyuşmazlığa bakan mahkemenin hukukunu, bir başka ifadeyle forum devletinin hukukunu işaret etmektedir. Milletlerarası özel hukukta genel kural usulî meselelere lex fori’nin uygulanması, buna karşılık esasa uygulanan hukukun bir bağlama kuralı aracılığıyla belirlenmesidir ki bu hukuk yabancı bir hukuk olabileceği gibi lex fori de olabilir. Kanunlar ihtilafı hukukunda lex fori’nin esasa uygulanacak hukuku belirleyen genel bir kural olması yaklaşımı kabul edilmemektedir; bununla birlikte lex fori’nin uygulanmasına imkân tanıyan milletlerarası özel hukuk yöntemleri bulunmaktadır. Uygulanacak hukuk forum devletinin kamu düzeni ile çatışıyorsa, o hukuk uygulanmaz; yerine lex fori uygulanır. Her devletin siyasi, sosyal ve ekonomik yapısını koruyan müdahaleci kuralları bulunmaktadır ve bu maddi hukuk kuralları, kapsama alanındaki bütün meselelere uygulanacak hukuk ne olursa olsun doğrudan uygulanırlar. Renvoi lex fori’nin uygulandığı bir başka yöntemdir. Yetkili yabancı hukukun kanunlar ihtilafı kuralları lex fori’ye iade atıf yaptığında, forum devletinin hâkimi bu atfı kabul ederek kendi hukukunu uygulayacaktır. Forum devleti mahkemesi uygulanacak yabancı hukukun içeriğinin tespit edilememesi halinde de kendi hukukuna göre hüküm verecektir. Bunun dışında modern kanunlar tek taraflı kanunlar ihtilafı kuralları getirerek lex fori’nin uygulanmasını sağlamaktadır. Belirli durumlarda bu kural sadece politik bir tercihe dayanmaktadır. Bu makale milletlerarası özel hukukta lex fori’nin uygulanmasının artık milliyetçi ya da şovenist bir yaklaşım olarak kabul edilmediğini öne sürmektedir. İsviçre Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu ile kıyaslandığında MÖHUK’un lex fori’yi daha fazla konuda esas almamış olması eleştiriye açıktır.

The term “lex fori” refers to the law of the court seized with a case, in other words, the law of the forum state. In private international law, it is a general rule that procedural issues are governed by lex fori; whereas the applicable law to substance is regulated by a conflict rule which refers either to lex fori or a foreign law. Regarding conflict of laws, the lex fori approach is not supported as a general rule to applicable law, however, there are some private international law tools that allow lex fori. When the applicable foreign law is incompatible with the public policy of the forum state, that law will not apply, and lex fori will instead govern the dispute. Every state has overriding mandatory rules which safeguard its political, social or economic organization and those substantive rules will apply directly all cases falling within their scope irrespective of the law otherwise applicable. Renvoi is also another way of application of lex fori. When conflict of laws of the designated foreign law refers back to lex fori, the judge of the forum state will accept that referral and apply its own law. Also, the forum state applies its own rules if the content of the applicable foreign law cannot be established. Moreover, the modern codifications include unilateral conflict of law rules in order to apply lex fori. In some cases, it is based on just a political choice. This article argues that the application of lex fori in private international law will no longer characterized as a nationalist or chauvinist approach. In comparison to Swiss Private International Law Act it is fair to say that Turkish Private International Law Act should have used more lex fori approach.